عقد مُضارَبَه و قواعد خاصِّ حاکمِ بر آن چیست؟
8 بازدید
موضوع: اخلاق و عرفان


**عقد مُضارَبَه و قواعد خاصّ حاکم بر آن چیست؟



الف. ماهیّت عقد مُضارَبَه

مُضارَبَه عقد است نه ایقاع، به دلیل اینکه برای تشکیل مُضارَبَه اراده‌ دو شخص لازم است و با وجود یک اراده ، مُضارَبَه منعقد نمی‌شود و عقد در اصطلاح فقهی و حقوقی به عملی اطلاق می‌شود که برای ایجاد آن، اراده‌ حداقل دو نفر لازم باشد. در مقابل برای تحقق ایقاع ، اراده‌ یک نفر به‌ تنهایی کافی است مانند طلاق .


الف.۱. مُضارَبَه عقد مُشارَکَتی است

مُضارَبَه جزو عقود مُشارَکَتی است نه مُعاوَضِی . عُقُود مُشارَکَتی، عُقُودی هستند که طرفین قرارداد به جای مقابل هم قرار گرفتن، در کنار هم قرار می‌گیرند و برای رسیدن به هدفی مشترک متحد می‌شوند و در واقع بنای آنان، بر مُشارَکَت و همکاری است که هدف از ایجاد آن سودجویی است ولی سودی احتمالی و نامعلوم که در آینده به‌ دست می‌آید و حاصل کار و سرمایه‌ طرفینِ عقد است.

الف.۲. مُضارَبَه «عقد عهدی» است

یکی دیگر از اوصاف و ویژگی‌های عقد مُضارَبَه، عهدی بودن است یعنی اثر اصلی و مستقیم عقد مُضارَبَه، ایجاد تعهد است که تعهد مزبور یک تعهد دو طرفه و متقابل است . بدین معنی که  به موجب مُضارَبَه، مالک ، مُتعهّد می‌شود که سرمایه‌ تعیین شده را در اختیار عامل و مُضارِب قرار بدهد و مُضارِب و عامل نیز متقابلا متعهد می‌شود که با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار می‌دهد، تجارت مورد نظر را انجام دهد تا در صورت حصول سود باهم شریک شوند و هرکدام به نسبت سهم خود آن را مالک گردند. البته نباید مُضارَبَه را به اعتبار مالک شدن طرفین در سود حاصله ، «عقدی تملیکی» دانست زیرا اولا : تملیک و مالکیّت ، امری احتمالی است و نسبت به مالی که ایجاد نشده است تصور رابطه‌ مالکیّت امکانپذیر نیست . ثانیا : تملیک بر فرض تحقق ، اثر مستقیم مُضارَبَه نیست بلکه اثر فرعی مُضارَبَه یا اثر غیرمستقیم آن است ، زیرا همانطور که گفته شد اثر مستقیم مُضارَبَه ، ایجاد تعهد برای مالک و مُضارِب است که در صورت تحقق این اثر و انجام تعهد از سوی هریک از آنان ممکن است سودی حاصل شود تا هرکدام به نسبت سهم خود از سود را مالک گردند.

الف.۳. مُضارَبَه عقدی احتمالی است

یکی از ویژگی‌های عقد مُضارَبَه احتمالی بودن آن است، منظور از احتمالی بودن مُضارَبَه این است که دسترسی طرفینِ عقد به عِوَض آنچه که در مُضاربه قرار می‌دهند احتمالی است . زیرا عِوَضی که در واقع «سود حاصله» از فعالیت‌های تجاری است ، ممکن است هرگز به دست نیاید و در نتیجه به‌ رغم زحمتی که مُضارِب و عامل متحمل می‌شود و مالک نیز سرمایه‌ خود را در اختیار وی قرار می‌دهد، سود قابل تقسیمی وجود نداشته باشد که بتواند به دو صورت تحقق یابد.

الف.۴. مُضارَبَه عقد مُستَمِرّ است

عقود را از حیث اثری که عامل زمان در تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن دارد، به مستمر و فوری تقسیم کرده‌اند. در عقود فوری یا آنی، اثر عقد در لحظه‌ای که طرفین انتخاب کرده‌اند، ایجاد می‌شود مانند عقد بیع (خرید و فروش اموال) که به محض وقوع آن خریدار مالک مَبیع (مال) و فروشنده مالک ثَمَن (مبلغ مورد معامله) می‌شود ولی در عقود مستمر موضوع معامله و آثار آن به گونه‌ای است که باید در طول زمان انجام شود مانند عقد اجاره و بیمه. با توجه به تعریف فوق عَقد مُضارَبَه نیز در زمره‌ عُقُود مُستَمِرّ قرار می‌گیرد زیرا انجام تجارت مورد نظر ، مستلزم زمان است.

ب. مُقتضای عقد مُضارَبَه

مقتضای عقد به مقتضای ذات و مقتضای اطلاق تقسیم می‌شود . منظور از مقتضای عقد اثری است که از عقد ناشی می‌شود. مقتضای ذات عقد عبارت است از اثری که مستقیم و بِالذّات از عقد ناشی می‌شود مثل تملیک عین (مال) درعقد بیع (خرید و فروش مال) و تملیک منفعت در عقد اجاره. اما آنچه که بطور تَبَعی و غیرمستقیم از عقد ناشی می‌شود مقتضای اطلاق عقد است. عده‌ای از فقهای امامیه جایز بودن را مقتضای ذات عقد مُضارَبَه می‌دانند و شرط مُخالِف با آن مانند شرط لزوم یا شرط عدم عزلِ عامل از سوی مالک را باطل می‌دانند.

ج. ارکان عَقد مُضارَبَه

در مورد طرفین عقد مُضارَبَه قابل ذکر است که مُضارَبَه همچنانکه ممکن است بین یک مُضارِب و یک مالک منعقد شود، گاهی اوقات ممکن است بین یک مُضارِب و چند مالک نسبت به سرمایه‌های متعدد و جداگانه یا یک سرمایه که همگی در آن شریک باشند، واقع شود و همچنین ممکن است مالک چند مُضارِب و عامل اختیار نماید و با آنان عقد مُضارَبَه منعقد سازد که مُعامَلات تجاری را با توافق یکدیگر انجام دهند یا یکی خریداری نماید و دیگری متصدّی فروش گردد یا آنکه یکی معامله به‌ خصوصی را انجام دهد و دیگری معاملات نوع دیگر ، که ممکن است سهم آنان مساوی یا متفاوت قرار داده شود علاوه بر شرایط اساسی صحت قراردادها به شرح مواد ۱۹۰ قانون مَدَنی که وجود آنها در عقد مُضارَبَه لازم و ضروری است .  مُضارَبَه مبتنی بر سه رکن اساسی دیگری است که از آنها به عنوان «سرمایه» ، «عمل»  و «سود» نام برده می‌شود که به ترتیب به بررسی آنها می پردازیم:

ج.۱. سرمایه

سرمایه عبارت است از مالی که مالک بموجب عقد مُضارَبَه برای انجام معامله‌های تجاری در اختیار مُضارِب یا عامل قرار می‌دهد. سرمایه در عقد مُضارَبَه دو شرط دارد:

سرمایه باید وجه نقد باشد


به‌موجب ماده‌ 547 قانون مدنی، سرمایه باید وجه نقد باشد قانونگذار «وجه نقد» را در ماده‌ مزبور معنی نکرده است و حقوقدانان در بیان اینکه مراد از آن چیست اختلاف نظر داشته‌اند. برخی از حقوقدانان، معنای وسیعی برای وجه نقد در نظر گرفته و آن را اعمّ از پول رایج کشور و ارز دانسته‌اند. بنابراین مطابق دیدگاه دوم ، سرمایه در عقد مُضارَبَه می‌تواند دلار، مارک، یُورو یا هر پول رایج دیگر باشد. علت مشمولیت این دسته، حکم عرف است، به این معنی که به پول‌های خارجی نیز در عرف «وجه نقد» گفته می‌شود . همچنین سرمایه در عقد مُضارَبَه نمی‌تواند طلب (دَین) یا منفعت باشد مگر اینکه همانند مورد فوق مالک به مُضارِب وکالت دهد که ابتدا طلب او را وصول نماید و سپس به وکالت از طرف او و به اصالت از خود نسبت به وجه مزبور عقد مُضارَبَه‌ای منعقد نمایند و در این مورد فرقی ندارد که مدیون خود مُضارِب باشد یا شخص ثالث . بنابراین طلبکار نمی‌تواند به مدیون خود بگوید که طلبش را که در ذِمّه اوست بعنوان سرمایه‌ مُضارَبَه در نظر بگیرد و با آن تجارت کند.

سرمایه باید معلوم و معیّن باشد


برخلاف شرط اول یعنی وجه نقد تصریح شده در قانون مدنی در مورد معلوم و معین بودن سرمایه، تصریحی در قانون مزبور وجود ندارد. زیرا سرمایه یکی از ارکان مُضارَبَه محسوب می‌شود و بدون آن مُضارَبَه امکان پذیر نیست و رابطه‌ مستقیمی با سود حاصله دارد و همچنین به دلیل اینکه بعد از خاتمه‌ مُضارَبَه که عامل باید سرمایه را به مالک رد نماید، برای اینکه مشکلی ایجاد نشود در ابتدای امر باید مقدار آن معلوم و معین باشد. به نظر یکی از حقوقدانان از آنجا که عقد مُضارَبَه مبتنی بر «سرمایه» است  بنابراین درصورتی که «سرمایه» مجهول باشد نمی‌توان ادعا کرد که موضوع معامله ، معین و معلوم است هرچند که نسبت سهم عامل از نوع سودِ تجارت نیز معین شده باشد.

ج.۲. عمل عامل

یکی دیگر از ارکان مُضارَبَه عبارت از کار عامل است یعنی بعد از آنکه مالک سرمایه را در اختیار عامل قرار داد وی باید با آن به تجارت بپردازد تا چنانکه سودی حاصل گردد با مالک در آن شریک شوند . به‌ موجب ماده‌ 546  قانون مدنی ، عامل باید سرمایه را در امر تجارت بکار گیرد. بنابراین به نظر می‌رسد که اگر مالی به دیگری بدهد تا او آن را در یکی از مُعامَلات تجاری مذکور در ماده‌ 2 قانون تجارت بکار گیرد تا در سود حاصل با هم شریک باشند، می‌توان چنین توافق و عقدی را مُضارَبَه تلقی کرد و مشمول احکام و مقررات قانونی راجع به عقد مُضارَبَه قرار داد و این تفسیر از ماده‌ 546  قانون مدنی نه با اراده قانونگذار مغایرتی خواهد داشت و نه با احکام شرعی.


انواع مُضارَبَه با توجه به عمل عامل

مُضارَبَه‌ مطلق و مقیّد :  مُضارَبَه‌ مطلق، مُضارَبَه‌ای است که درآن تجارت خاصی شرط نشده باشد که در این صورت عامل هر قسم تجارتی را صلاح بداند می‌تواند انجام بدهد ولی در طرز تجارت باید متعارف را رعایت کند (ماده ۵۵۳ قانون مدنی) . مضاربه‌ مقید، مضاربه‌ای است که در آن تجارت خاصی شرط شده باشد که در این صورت عامل نمی‌تواند با سرمایه‌ای که مالک در اختیار او قرار داده، فعالیت تجاری غیر از مواردی که در قرارداد شرط شده را انجام دهد. مثلا اگر در قرارداد شرط شود که مُضارِب و عامل  سرمایه را فقط در تجارت فرش مورد استفاده قرار دهد، مُضارِب نمی‌تواند آن را در تجارت دیگری غیر از تجارت فرش به‌کار گیرد.

مُضارَبَه با قید مدت و بدون آن :  با توجه به اینکه مُضارِب در عقد مُضارَبَه ملزم به انجام تعهد معاملات تجاری است، مدت زمانی که مُضارِب اختیار چنین عملی را پیدا می‌کند، قابل توجه است. بنابراین عقد مُضارَبَه از حیث مدت می‌تواند به دو قسم تقسیم شود : یا در مُضارَبَه برای تجارت مدت معین شده یا مدت معین نشده است. چنانچه ماده‌ 522 قانون مدنی به این مورد اشاره نموده که از دیدگاه قانونگذار، تعیین مدت در عقد مُضارَبَه برخلاف نظر برخی از فقیهان امامیه شرط صحت مُضارَبَه نیست و تعیین مدت در عقد مُضارَبَه موجب لزوم مُضارَبَه نمی‌شود. یعنی همانطور که عقد مُضارَبَه بدون تعیین مدت عقدی جایز است با تعیین مدت نیز به جواز خود باقی است و در نتیجه هریک از طرفین هر وقت بخواهد می‌تواند آن را فسخ کند و تعیین مدت مانع از فسخ مُضارَبَه نیست. بنابراین تنها اثری که برای تعیین مدت در مُضارَبَه می‌توان در نظر گرفت این است که با انقضای مدت، مُضارَبَه خود به خود منتفی گردیده و از بین می‌رود و در نتیجه عامل و مُضارِب بعد از انقضای مدت حق تصرف در سرمایه را نداشته و نمی‌تواند به تجارت خود ادامه بدهد در حالی که اگر مُضارَبَه مدت معین نشده باشد، مُضارَبَه به قوت و اعتبار خود باقی خواهد بود مگر اینکه یکی از اسباب انحلال قهری مانند فَوت، جُنون، سَفَه و … رخ بدهد یا با اراده‌ یکی از طرفین عقد، فسخ گردد.

ج.۳. سود

رُکن سوم از ارکان مُضارَبَه، سود حاصل از تجارت است که در واقع هدف نهایی طرفین عَقدِ مُضارَبَه نیز همین امر یعنی تحصیل سود است. در مورد سود مَباحِث متعددی قابل طرح است ازجمله ویژگی‌های سود ، زمان تَملُّک سود ، تقسیم سود و شرط سود به نفع شخص ثالث و همچنین دارای ویژگی‌های خاص دیگری است که هریک از آنها از اهمیت خاصی برخوردارند. مثل احتمالی بودن سود و تَملُّک سود به‌ وسیله‌ تقسیم.


تمایز سود  و  ربا

تعریف سود مُضارَبَه : سود مُضارَبَه عبارت است از منفعتی که در اثر خرید اشیا و فروش آنها به قصد تجارت حاصل می‌شود. بنابراین تعریف سود مُضارَبَه بایستی حتما ناشی از یک عمل تجارتی باشد و قصد منفعت‌جویی در عمل داشته باشد.

تعریف ربا : ربا عبارت است از مبلغی که در قرض یا معامله دو کالای همجنس با یکدیگر گرفته می‌شود و بر دو گونه است : ربای قرضی : به این صورت است که مثلا شخصی صد هزار تومان به دیگری بدهد و مثلا دو ماه بعد صد و ده هزار تومان بگیرد .  ربای مُعامَلِی : در مُبادَلَه‌ دو جنس مشابه پیش می‌آید. به عنوان مثال کسی پنجاه کیلوگرم گندم را به دیگری می‌دهد و پس از مدتی پنجاه و پنج کیلوگرم از او می‌گیرد . ربای قرضی و مُعامَلِی هیچ تفاوتی با هم ندارند و از نظر اسلام هر دو عملی حرامند . لازم به ذکر است که پیش از ظهور اسلام ربای قرضی بین اعراب بسیار رایج بوده است. با توجه به مطالب فوق ، تفاوت سود مُضارَبَه و ربا مشخص می‌شود.


تفاوت سود مُضارَبَه با سود ربا


سود مُضارَبَه منفعتی است که در اثر فعالیت و کوشش تجاری حاصل می‌شود، اما ربا محصول کوشش و فعالیت نیست، همچنین ربا مقدار ثابت و معینی است که در قرض یا مُعامَلَه تعیین می‌شود، در حالی که سود مُضارَبَه، غیر معین و احتمالی است و به تلاش شخص بستگی دارد. از سوی دیگر مُعامَلَه رَبَوِی هیچ خطر یا ضرر و زیانی متوجه شخص رباخوار نیست در حالی که تاجر ممکن است به جای سود مُتحمِّل ضرر و زیان گردد . آنچه در اسلام مورد نکوهش قرار گرفته و حرام دانسته شده رباست نه سود و قانون عملیات بانکی نیز بر اساس همین نگرشِ قانونِ عملیاتِ بانکیِ بدونِ ربا ، ناشی شده است.


سود مُضارَبَه‌ بانکی


در مُضارَبَه‌ بانکی همانند مُضارَبَه‌ مشمول قانون مدنی ، مقدارِ سهمِ طرفین از سود باید در قرارداد ذکر شود و این مقدار باید مطابق ماده‌ 548 قانون مدنی جزء مُشاعِی از کل منافع باشد. بموجب ماده‌ 13 دستورالعمل اجرایی مُضارَبَه، حداکثر و حداقل سهم سود بانک و عامل توسط شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد. به این ترتیب شورای پول و اعتبار مشخص خواهد کرد که در مُضارَبَه ، سهم بانک و عامل چه نسبتی از کلِّ سود حاصله است. البته تعیین مبلغی به عنوان سهم بانک از سود که امروزه در بانک‌ها جریان دارد، بر خلاف موازین فقهی و قانون مدنی است و موجب بطلان قرارداد مُضارَبَه می‌شود، اما در عمل ، بانک‌ها درصدی از سرمایه را به عنوان سهم بانک از سود تعیین می‌کنند . مثلا از یک وام دویست هزار تومانی فرضا به میزان 24 درصد سود دریافت کنند بدون احراز این امر که آیا واقعا مُضارَبَه دارای سود است یا نه؟ ممکن است زیانی به سرمایه وارد شود که در این خصوص ماده‌ 558 قانون تجارت ، خسارات را بر مالک تحمیل کرده است و شرط ضَمانِ عامِل نسبت به سرمایه را باطل و مُبطل مُضارَبَه دانسته است ولی شرط تَملُّک مالی از اموال مُضارِب را بطور مجّانی به مالک پذیرفته است.

https://www.tabnak.ir/fa/news/720568/%D9%82%D9%88%D8%A7%D8%B9

سایت چطور+ https://www.chetor.com/49335-%D9%85%D8%B6%D8%A7%D8%B1%D8%A8%D9%87-%DA%86%DB%8C%D8%B3%D8%AA/  ]

******************************************


** مجموعه مقالات وگفتمانهای اقتصادی وبانکداری اسلامی و ... +بانظارت آیت الله سعادت میرقدیم لاهیجی - (**)+کلیک کنید + http://hakim-askari.rozblog.com/post/543 .


*** موضوعات و عناوین اخلاقی و تربیتی و اجتماعی و اعتقادی و حدیثی+پایگاه اندیشوران حوزه+آیت الله سیداصغرسعادت میرقدیم لاهیجی


*** عناوین و موضوعات اخلاقی،تربیتی ، اجتماعی، سیاسی...+وبلاگ نسیم معرفت+آیت الله سیداصغرسعادت میرقدیم لاهیجی